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從大聯大/文曄案看台灣的經商環境
台灣亞太產業分析專業協進會 院士   單驥
國立中央大學終身榮譽教授

立法院於民國81出版的《公平交易法案》一書中,我們可以清楚地看到,當時,立法院的藍綠兩黨多位重量級如陳水扁委員、趙少康委員等,均一致認為,台灣的中小企業廠商在未來面對國際強大市場競爭時,會明顯地處於不利的地位,因此,若是不能積極地鼓勵廠商合併,至少要做到不妨礙廠商進行合併。為此,當時在審查經濟部所提的公平交易法草案時,就把事業結合的申請,由「核准制」改為「申報制」,此外,立法院在當時兩黨的支持下,也特別訂定申報制下的審查時間,以30天為限,以免延誤廠商的商機。 

上述於民國80年代的「進步」與「體恤」廠商的做法與想法,爾今,在國際間是落伍仰或是脫節了嗎?其實不然,一個最明顯的例證就是美國。 

美國於1890年訂定的休曼法(Sherman Act)是全世界競爭法的鼻祖,迄今已逾百年。1997年筆者以公平會委員的身分除造訪美國的聯邦交易委員會(Federal Trade Commission, FTC)外,也至華府的地方法院,旁聽當時微軟的董事長比爾蓋茲被控濫用獨占力,違反上述休曼法的案件。 

由休曼法後,衍生出許多相關重要問題,其中之一,就是要如何處理事業間的結合問題,特別是事業間水平結合的規範,這個問題的挑戰是:一方面他須調合因結合後所可能產生的「限制競爭的不利益」,另一方面,又須兼顧廠商(全球)的競爭力及「整體經濟利益」的實現。為此,由美國的法務部(DOJ)與上述FTC聯名發表《1992 Horizontal Merger Guidelines》旨在明確說明美國競爭法的兩個主管機關,他們在處理事業間水平結合上的基本態度並力求評審標準的透明化,以利(美國)事業在判斷其合法商業策略時的重要參據。其後,該《1992年水平結合原則》於2010年再做修正,新修正的《2010年水平結合原則》是現今(美國)事業在進行水平結合時,主管機關與事業間彼此間最重要的信賴保護參據。 

值得重視的是,比較上述1992及2010年這兩個版本後,我們可以清楚地看到,美國的DOJ 與FTC現今是採取更寬鬆的標準、與更開放的態度來處理(美國)事業間的水平結合。 

具體而言,在1992年,相關水平結合的雙赫指數(HHI)若達1,800才會被認定是屬於高度集中性市場,且參與結合的事業,其結合後若對市場新增加的獨占力(2ab)也超過50時,就會被認定,該結合案可能會對市場競爭產生顯著不利的衝擊,若此,美國的DOJ 與FTC才會立案進行審查。約經20年後,於2010年時,上述須審查門檻,已大幅地提升,因此是採更寬鬆的標準。具體而言,自2010年開始,若參與結合的事業,其雙赫指數達2,500,且其結合後若對市場新增加的獨占力(2ab)至少達到100至200間時,美國的DOJ 與FTC才會開始立案進行審查,由此可見,美國DOJ 與FTC現今在處理事業水平結合上,是更謹慎且不會輕易地干預,其目的是在強化美國事業在美國及世界的競爭力。 

反觀台灣在2015年大修公平法時,則是反其道而行。新修正的結合條文,不但把結合及其控制及從屬關係的相關規定訂得更嚴格、且綁的更緊,因此,事業在台灣在進行結合申報時,其所面對的法律風險更大,而其阻卻事業進行合併的可能性自然也就愈大;惟如此一來,經營不善的事業,其可能被迫走向破產而非被購併的可能性也就相對愈大,拼個魚死網破的結果,到頭來也必對公司員工與經濟安定最為不利。

以近日台灣的大聯大在公開市場上收購百分之30文曄為例,此一收購案實未達結合申報門檻,且大聯大也公開提出五大保證,故應尚未合致公平法第十條向公平會提出申報之門檻,惟為避免可能的爭議與法律風險,大聯大公司也函請公平會釋疑,此一公開財務性的收購案是否須向公平會申報。 

由上述論述可知,本案將會是一個指標性的案件,若公平會未來作出的解釋是,此一未合致申報門檻的財務收購案也須向公平會提出結合的申報時,則其衍生出的相關的問題至少有:(1)、是否與公平法結合「申報」立法的本意相衝突?(2)、是否踰越公平法母法之規定?(3)、是否與世界經濟的潮流相衝突?(4)、又是否與公平法第一條「促進經濟之安定與繁榮」的立法宗旨相衝突?

 當然,另一個可能會自尋煩惱的法律技術問題是:若財務收購達百分之30股權時,須向公平會提出申報,那麼,收購百分之20或更低時,是否也須向公平會提出申報?而其合理的最低申報標準及學理又在哪裡呢?

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